《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

      《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

       如何理解《劳动合同法》第四十四条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条之规定在实践中存在很大的争议，之前本公号也多次进行解析。因山东省高法就此问题请示过最高人民法院，最高人民法院当时的答复是可以建立劳动关系，省内很多法院支持建立劳动关系的请求，青岛市常年来的主流处理方式是不存在劳动关系 ，但认定工伤。

       不管如何认定，对于用人单位用工而言都应谨慎使用超龄职工，山东省高级人民法院在2021年上半年曾公布了一起典型劳动争议案件，裁判 要旨为已达到或超过法定退休年龄由于个人原因未享受基本养老保险待遇的劳动者未认定与用人单位成立劳动关系的，不影响享受工伤保险待遇。

       对此问题，最高人民法院认为，劳动者已经达到法定退休年龄而不能依法享受基本养老保险待遇的情况非常复杂，正确处理此类问题，应理顺《劳动合同法实施条例》第21条与《劳动合同法》第44条第2项这两个规定的关系。《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》（人社建字〔2019〕37号）中对《劳动合同法实施条例》第21条立法必要性作了说明：《劳动合同法》实施后发现，在劳动者达到法定退休年龄后，以劳动者是否享受基本养老保险待遇作为唯一标准来判断劳动合同是否终止，在某些情形下对用人单位有失公平，因此根据《劳动合同法》第44条第6项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，《劳动合同法实施条例》第21条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。由此可见《劳动合同法实施条例》第21条是针对《劳动合同法》的立法不足而作出的补充规定，两个规定不仅没有冲突，而是补充与完善的关系，尤其值得注意的是，两个规定不是替代关系，《劳动合同法实施条例》第21条并没有替代《劳动合同法》第44条第2项的规定，也不存在优先适用的问题，实务中应根据每一个劳动者的情况不同，两个规定只能择一适用，具体应适用哪一个规定，则与劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因有关。

       如劳动者在用人单位工作年限较短、用人单位一直正常为劳动者参加基本养老保险，对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇不可归咎于用人单位，人民法院应适用《劳动合同法实施条例》第21条的规定，认定因劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律、法规规定的主体资格，不具备建立劳动关系的条件。双方用工关系自劳动者达到法定退休年龄时劳动关系自然终止，此后双方形成劳务关系。

       对于这种情形，由于劳动者不能享受基本养老保险待遇是用人单位原因所致，如允许用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条的规定随意终止劳动关系对劳动者明显不公平，人民法院可认定用人单位因自身原因让劳动者无法享受基本养老保险待遇，从而丧失了其在劳动者达到法定退休年龄时享有的劳动关系终止权，此时应适用《劳动合同法》第44条第2项规定作为劳动关系是否终止的判断标准。换言之，针对劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的情形，用人单位在劳动者达到法定退休年龄时不享有《劳动合同法实施条例》第21条规定的劳动关系终止权，劳动关系不能自然终止，双方之间仍是劳动关系而非劳务关系，直至劳动者符合享受基本养老保险待遇时止。

       根据以上分析，我们认为，《劳动合同法实施条例》第21条虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时对劳动关系的终止权，但人民法院在认定达到法定退休年龄的人员与用人单位用工关系时，不应仅对劳动者年龄标准作形式审查，而应当对该条规定作实质审查，具体需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关。如非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，用人单位依据《劳动合同法实施条例》第21条享有的劳动关系终止权不受影响，人民法院可以认定双方劳动关系因劳动者达到法定退休年龄自然终止。如因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，人民法院应认定用人单位因自身原因丧失了《劳动合同法实施条例》第21条赋予的劳动关系终止权，《劳动合同法实施条例》第21条不适用于该劳动者，在该劳动者达到法定退休年龄时，双方劳动关系既无法自然终止，亦禁止用人单位主动终止。

       从保护劳动者的角度出发，对此处“用人单位原因”应作从宽理解，所谓“原因”不仅包括用人单位不依法为劳动者参加养老保险的情形，还包括因用人单位原因导致员工档案丢失、无法办理社会保险关系移转手续、不为劳动者办理退休及养老待遇申领手续等。

       对劳动者本人拒绝参加职工基本养老保险的，我们认为，用人单位为劳动者参加养老保险是其法定义务，不为劳动者参加养老保险系违法行为，且用人单位因无须缴纳其应负担的社保费用而获利。实践中有些用人单位为减轻缴纳社保负担，引导劳动者同意不参加社保而给付津贴，因此很难辨别用人单位是否与劳动者通谋不参加社保，按照“不能从违法行为获利”的原则，一般情形下仍应认定属于用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的情形。只有在用人单位提供充分证据证明不参加养老保险确实系劳动者本人提出，其已将不参加社保风险告知劳动者后仍被拒绝，且用人单位已经将其应负担的社保费用全部支付给劳动者，用人单位并未因此获利的情况下，人民法院可认定劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇。

       上述分析只是强调劳动者不能享受基本养老保险待遇的“原因”是否与用人单位有关，并没有要求用人单位存在主观“过错”，主要有两点考虑：一是劳动者不能享受基本养老保险待遇确实存在由客观因素造成的可能，用人单位并无主观过错，如因天灾等不可抗力因素造成劳动者档案灭失等等；二是一般情况下，劳动者举证能力比较弱，有些情况下让劳动者证明用人单位存在“过错”非常困难，让劳动者承担过高的举证责任明显不公平。因此实务中，人民法院仅需审查劳动者不能享受基本养老保险待遇的原因是否与用人单位有关，无须审查用人单位对劳动者不能享受基本养老保险待遇是否存在过错。

       实务中，若双方在劳动者达法定退休年龄后又签订劳务合同的，应尊重当事人意思自治认定双方是劳务关系。劳动者若主张解除劳动合同经济补偿金，应区分情形处理。若劳动者非因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达法定退休年龄时自然终止，不符合《劳动合同法》第46条支付经济补偿的规定，对经济补偿请求不予支持。若劳动者因用人单位原因不能享受基本养老保险待遇的，双方劳动关系在劳动者达法定退休年龄时不能自然终止，在没有证据证实系劳动者主动提出签订劳务合同的情形下，可认定系用人单位提出双方协商一致解除劳动关系，对经济补偿请求应予支持。

       实务中还有用人单位在劳动者达到法定退休年龄后才与劳动者建立用工关系，对此情形双方用工关系性质的认定，因劳动者不能依法享受基本养老保险待遇的原因与用人单位无任何关联，双方之间的用工关系原则上应认定为劳务关系，但如果双方签订了劳动合同，应尊重当事人意思自治，可以认定双方是劳动合同关系。另外，对劳动者曾经在该用人单位工作过且当时未参加社保，在达到法定退休年龄后又与用人单位建立用工关系的情形，我们认为此时双方形成的是新的用工关系，一般应认定是劳务关系，至于对双方第一次建立劳动关系期间用人单位未为劳动者参加社保问题，应引导劳动者从赔偿社保待遇损失角度向用人单位主张权利。

       以上内容来自最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第356页至361页。本期摘录仅供学习、研究、交流之用，摘录内容可能有所增删，只供参考，具体以原版纸质书中载明的内容为准。

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