作者 | 周斌

来源 | 劳动报

       2019年6月10日，刘某进入T公司工作，双方未签订书面劳动合同。刘某在T公司工作时间为8∶00至20∶00，工作期间有午餐及晚餐，每餐均有用餐时间。2020年1月18日，刘某从T公司离职。

       2020年4月30日，刘某向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求T公司支付刘某延时、休息日、节假日加班费25,560元。该仲裁委员会裁决T公司支付延时加班费6,627.59元。T公司不服，提起诉讼。一审中，双方对每餐就餐时间存有争议，T公司认为每餐有2小时就餐时间，刘某认为每餐只有半小时就餐时间。

       一审法院认为，关于刘某在职期间的延时加班费，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商，协商不成，又没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

      本案中，双方对不定时工时制度没有约定，T公司也没有进行过备案，故双方争议的工时制度应当按照法定的标准工时制确定。企业安排劳动者平时延时加班又不能安排补休的，应当支付劳动者加班费，T公司应根据刘某的加班小时数和工资标准计算延时加班费。

       现双方对工资标准无异议，仅对刘某的加班小时数存有争执，根据本案情况，法院酌情认定每餐有1小时就餐时间合计每日2小时就餐时间。经计算，T公司应支付刘某延时加班费6,584.83元。

      T公司不服判决提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。（上海市第一中级人民法院民事判决书[2021]沪01民终1344号）

       法定工作时间是指法律法规规定的劳动者在一定时间内从事生产或工作的时间。它包括每日工作的小时数和每周工作的天数和小时数。从1995年5月1日起，我国实行“职工每日工作8小时、每周工作40小时”的工时制度。

       一般认为，工作时间不仅包括劳动者的实际工作时间，也包括劳动者从事生产或工作的准备时间、结束前的整理与交接时间，还包括工间休息时间、人体自然需要时间(如喝水、上厕所等)、女职工哺乳时间以及依据法规或行政领导要求离开工作岗位从事其他活动的时间(如工会活动时间、行政活动时间、出差时间、履行社会职责的时间等)。但就餐时间原则上属于法定工作时间以外劳动者自由支配的休息时间，可以不计入工作时间。

       我国对就餐时间的长短尚无法律规定，应由用人单位与劳动者双方约定，或通过集体合同、用人单位的规章制度加以规定。一般双方约定或规定明确的，按照约定或规定执行。

       如在另一则劳动争议案中，龚某主张，其每天工作9个小时，做五休二，其中并没有吃饭时间，实际两次吃饭时间也并不固定，故其每天实际加班1个小时，后要求W公司向其支付2018年4月21日至2019年10月31日延时加班工资15,000元。W公司对此予以否认，抗辩称龚某的岗位实行综合工时制，且其每天二顿就餐时间，每顿饭半小时，故其并不存在加班事实。W公司就此提供《准予企业实行其他工作时间制度决定书》予以佐证。法院认为，龚某明确承认其在9个小时中用餐，亦自述W公司确告知过其多出来的一小时是用来吃饭，故龚某关于存在延时加班的主张本院不予采纳。（上海市第一中级人民法院民事判决书[2020]沪01民终10999号）

       但在双方对用餐时间各执一词的情况下，用人单位作为管理者，对其主张的用餐时间负有举证责任。对于用人单位来说，如将就餐时间不计入工作时间，应通过劳动合同、规章制度等明确界定每天的工作时间、休息时间的时长等。否则一旦发生争议，或由裁审机关自由裁量。

       本案中，在公司对此未予举证证明的情况下，一审法院酌定一个小时用餐时间。而在另一则劳动争议案中，劳动者称其经济条件差基本不吃饭，故不应扣除半小时吃饭时间，但由于其陈述到吃饭时间就叫外卖吃，法院酌情扣减每天半个小时吃饭时间。（上海市第一中级人民法院民事判决书[2016]沪01民终2839号）

       对于就餐时间是否计入工作时间，实践中还有几个问题需注意。

       一是短暂的工间休息时间要计入工作时间。工作时间不仅包括作业时间，还包括准备工作时间、结束工作时间以及法定非劳动消耗时间。其中，法定非劳动消耗时间是指劳动者在工作日为完成生产任务或作业的准备和结束所消耗的时间、因自身的生理需要而必须中断正常工作的时间、在工作时间中因工艺技术特点的需要使工作必须中断的时间、依法或单位安排离岗从事其他活动的时间等。根据江苏省劳动和社会保障厅办公室《关于对企业职工三班制工作时间有关问题请示的答复》（劳社办函[2000]23号），“生产、工作不容间断的三班制企业员工班中就餐是自身生理需要和工作需要，其短暂中断的用餐时间应算作工作时间。”

       二是如果就餐时间不计入工作时间，就餐时间可由劳动者自行支配。如果在企业规定的就餐时间段内，劳动者可以自由支配，比如有些办公楼的员工，在午餐时间内可以外出就餐，顺便逛个街，或者还可以午睡等等，这样的就餐时间就属于法定工作时间以外劳动者自行支配的休息时间，可以不计入工作时间。但如果由于特定工作岗位的性质，劳动者在就餐时间段的自由支配度很低，比如生产工作不容间断、当班员工相互调剂在工作中就餐等，这样的就餐时间就应当算作工作时间。

       如在另一则劳动争议案中，最高人民法院再审认为，华润超市主张工作时间段中含有1.5-2小时用餐时间，每周工作时间不超过40小时。但排班表上并未标注用餐时间，也未有用餐时间增加工作人员的安排，电子考勤卡亦未有用餐时间刷卡记录，系职工轮换用餐，且用餐期间的工作任务由其他人承担，每人工作任务并未因用餐而减少，所以华润超市主张扣减1.5-2小时用餐时间的主张无法支持。（最高人民法院[2017]最高法民再21号）