一、前言

       在实务中，用人单位招用超过法定退休年龄人员的情形已趋平常，随之凸显的问题，即是关于此类人员在工作中遭受事故伤害或职业病能否认定为工伤的争论。现在，行政管理和司法实务的观点虽仍存有差异，但均认为，应该扩大适用工伤保险待遇的覆盖范围。笔者将在本文中详细梳理下超过法定退休年龄人员工伤认定的实务要点，以供用人单位参考。

二、关于法定退休年龄的法律规定

       根据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》以及《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》的规定，国家法定的职工退休年龄为：

      1、男年满６０周岁，女工人年满５０周岁，女干部年满５５周岁；

      2、从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄为男年满５５周岁、女年满４５周岁；

      3、因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满５５周岁、女年满４５周岁。

三、超过退休年龄人员工伤认定的实务要点

（一）超过法定退休年龄人员继续在原单位工作的情形

       1、如该类人员未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，当遭遇事故伤害或者职业病时，用人单位应当承担工伤保险责任。这意味着，用人单位应当为此类人员缴纳工伤保险费，如未缴纳，用人单位将需自行承担相应的工伤保险待遇。

【法条索引】

     《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条第一款的规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”。

       2、如该类人员已经办理了退休手续或者已经依法享受了城镇职工基本养老保险待遇，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条的规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”，此时，用人单位与该类人员建立的为劳务关系而非劳动关系，故不再适用《工伤保险条例》。

       如用人单位为此类人员缴纳了工伤保险，笔者认为，可参照适用《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条第二款的规定，此类人员发生事故伤害或职业病时，可适用《工伤保险条例》。但需要注意的是，前述适用《工伤保险条例》的情形并不表明双方建立了劳动关系。

（二）用人单位对外招用超过法定退休年龄人员的情形

      1、如用人单位为此类人员缴纳了工伤保险，无论该类人员是否享有城镇职工基本养老保险待遇，均可适用《工伤保险条例》。

【法条索引】

    《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条第二款的规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。

       2、如该类人员已经享有城镇职工基本养老保险待遇，用人单位未缴纳工伤保险时，同上文所述，双方之间建立的为劳务关系，故不再适用《工伤保险条例》。

       3、如此类人员未享有城镇职工基本养老保险待遇，用人单位也未缴纳工伤保险，发生事故伤害或职业病时，能否认定为工伤？笔者认为，此时关键点在于双方之间建立的是劳动关系还是劳务关系，如为劳动关系，则用人单位需承担工伤保险责任，如为劳务关系，则用人单位承担的是雇主责任。

       关于此时双方之间关系的定性，实务中存在不同的看法：

       1）一种观点认为，因该类人员没有依法享受养老保险待遇或领取退休金，双方为劳动关系。依据的是《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》：“达到或者超过法定退休年龄的劳动者与用人单位之间的关系，以是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准”。

       2）另一种观点认为，劳动者达到退休年龄，劳动合同即终止，此后建立的只能为劳务关系。依据的是《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

       笔者更倾向于第一种观点，在该类人员未享受养老保险待遇或者领取退休金的情形下，从事用人单位安排的工作时，应认定为双方建立的是劳动关系。

       江西省高院在华泰建设工程有限公司、张诗鸣行政诉讼二审一案（案号：（2017）赣行终275号）中，关于此时劳动关系的认定做了较为详尽的说理，其认为：劳动合同法实施条例第二十一条的关于劳动者达到法定退休年龄劳动合同终止之规定，指的是劳动者在达到退休年龄前即在用人单位工作，且劳资双方签订了正式书面劳动合同的情况下，国家为保障劳动者及时享受退休养老的权利，而对劳动合同效力作出的一种制度安排。该规定并不能得出已达到法定退休年龄的人员不能与用人单位形成劳动关系的结论。对于劳动者的年龄，劳动法只有禁止使用童工的规定，即对劳动者年龄的下限进行了明确，而对劳动者的年龄上限并未明确。既未禁止用人单位招用年满60周岁的人员为劳动者，也未禁止年满60周岁的人员从事劳动。最高法院解释三第七条规定:“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”人社部意见二第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”上述规定均未否定达到或超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，享受工伤保险待遇的权利。年满60周岁仍然从事劳动的人员，并非当然不具有劳动者主体资格，只要其未依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位仍然可以形成劳动关系，依法享受工伤保险待遇。

（三）用人单位招用超过法定退休年龄的农民工的情形

       依据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》： “用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，可知，用人单位招用农民工时，如该人员在工作时间内、因工作原因伤亡的，应认定为工伤。

       需要注意的是，如该农民工已经享受了新型农村社会养老保险制度，是否会被认为其与用人单位建立的为劳务关系，而不再适用《工伤保险条例》，各地省高院对此存在截然不同的观点，故建议用人单位事先了解当地高院的裁判倾向。

（四）用人单位为超过退休年龄人员缴纳工伤保险的方式

       实务中，针对超过法定退休年龄人员，用人单位多通过项目参保方式来缴纳工伤保险。近期，也有地方政府出台了专门规定，明确用人单位可直接缴纳工伤保险。

四、总结

       综上所述，笔者认为，关于超过法定退休年龄人员的工伤认定，在实务中，虽未形成统一的裁判共识，但主流观点倾向于认为，应依照该类人员是否已经享有养老保险待遇或者领取退休金为来确定用人单位的工伤保险责任。为避免发生事故伤害或职业病时双方产生纠纷，建议用人单位为该类人员缴纳工伤保险或者投保商业保险，从而更全面地保障所招用人员的权益，同时，也可以减轻用人单位的责任。

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