作者丨刘小根  李雪

机构丨隆安上海律师事务所

       而从解除劳动合同的实际情况来看，试用期与转正后相对比，不管是用人单位还是劳动者，在该期间作出解除的自由程度和随意程度都要大于转正后。我们通过对司法实践中近几年涉及以“在试用期间被证明不符合录用条件”为由解除劳动合同的判例进行综合分析，亦发现司法实践中对于以试用期不符合录用条件的解除行为的认定有宽松态势。我们由此想得出试用期不符合录用条件的解除应宽松认定的结论，并尝试分析、梳理和归纳其中情形表现。

（一）试用期及不符合录用条件条款的地位及性质
      《劳动部办公厅对<关于劳动用工管理有关问题的请示>的复函》（劳办发［1996］5号）规定“试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。”用人单位于试用期内解除劳动关系的法律规定主要体现在《中华人民共和国劳动法》（下称《劳动法》）第二十五条及《劳动合同法》第二十一条、第三十九条，其中“在试用期间被证明不符合录用条件的”解除理由规定于《劳动合同法》第三十九条第一项。
       纵观《劳动合同法》中的解除体系，第三十九条规定的用人单位解雇权通常被称为即时解雇、过错解雇或过失性解雇。在这三种名称中，过错解雇更侧重于实体性条件，有的学者认为该条源于劳动者的不当行为[2]，有的学者倾向于认为是劳动者的违约行为或者违法行为[3]导致被辞退。但劳动者不符合录用条件未必是其具有过错，遂第三十九条第一项规定的情形更多地侧重于表明劳动者不符合用人单位的期望和需求。立法者将“在试用期间被证明不符合录用条件的”放置在第三十九条，我们认为立法者考虑的多是将解雇的法律后果同第三十九条其他项规定一样规定为即时解除，以免除用人单位提前三十天通知及支付经济补偿金的义务[4]。因为劳动者可能隐藏例如健康状况、社会背景、职业证书、技能水平、工作经历等信息，这种信息不对称很有可能会引发“逆向选择”。设置试用期不符合录用条件条款的实质即为防范劳动关系领域的逆向选择，降低用人单位聘任真正合格的劳动者的难度[5]。此给予用人单位行使用工自主权更大的空间，用人单位可根据实际用工需求灵活设定录用条件、进行考核评定，在发现劳动者并不符合录用条件之时，有权以此理由解除与劳动者的劳动关系。

（二）试用期不符合录用条件解除的构成要件
       建议宽松认定试用期不符合录用条件，不意味着司法机关会忽视限制用人单位单方解除合同的劳动立法宗旨，亦不等于放任用人单位擅自解除劳动合同。用人单位行使试用期内解雇权须履行说明义务并依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十四条规定，须遵守用人单位就此举证的规则，包括证明解除行为的合法性与合理性、处理程序的合法性与正当性等。对此，有学者列举了十大具体情形以作为司法实践中认定不符合录用条件的参考依据[6]。我们认为，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件可归纳为以下几个要件。

1、合法约定的试用期
       其一，试用期条款须经合法设立。《劳动合同法》第十七条规定劳动合同可以约定试用期，这表明试用期条款并非劳动合同的必备条款，如想欲适用《劳动合同法》第三十九条第一项规定，必须由用人单位与劳动者双方自愿协商一致，并明确载明于劳动合同之中。其二，试用期条款须为有效。根据《劳动合同法》第十九条规定，试用期条款的约定须满足期限、次数的法律要求，否则约定的试用期或为无效。

2、有录用条件的约定
     “设定明确具体的录用条件是对员工试用期满后考核的前提条件之一。”[7]录用条件可以说是试用期内在劳动合同解除前用来明确劳资双方在试用期间的权利义务的重要部分。明晰的录用条件是增进双方相互了解，并进一步形成各自的预期、判断，从而最终决定是否履行、履行期限、何时解除劳动合同等的基本前提[8]。鉴于岗位不同，我国现行劳动法律法规未对也不可能对“录用条件”作出统一规定。本文所涉诸多判例也表明了录用条件的意义和范围是宽泛的，指的是用人单位对应聘劳动者的综合要求。劳动关系实质上亦是民事法律关系的一种，应当尊重劳动关系双方就此进行意思自治。
       实践中，用人单位有的通过签署《岗位职责说明书》、《业绩承诺书》、《绩效考核表》等书面文件的形式就特定录用要求进行约定。因此，特殊岗位的特殊要求不应作为默示内容，而应当由用人单位向劳动者进行特别告知说明[9]。而对于有些基于职业操守、职业道德或者基本岗位要求的能力，即便未有书面约定，我们认为也应构成录用条件，如财务要会会计学内容，负责考勤的人事自己不能频繁迟到、缺勤等。

3、 必须经过考核及最终告知程序
       基于录用条件设定考核内容、考核标准、考核方式和考核程序是用人单位行使用工自主权的重要部分。考核内容即为前文所述的用人单位想考察的内容，此不赘述。源于劳动者的劳动内容涉及诸多方面，考核方式也呈现多样化。有些岗位属于定量型考核，比如对于业务人员的成交和维护客户的数量、每月业绩、利润率等的考核，可以用考核目标与指标对比的方式进行量化考核；而有些岗位则属于定性考核，诸如沟通协调能力、团队协作能力、领导能力等难以量化的方面，由劳动者的同事、领导、客户等周边人员对劳动者进行360°评价，这可以作为其是否符合岗位录用条件的证明。用人单位可视情况决定采用何种方式[10]或者两种考核方式相结合[11]。
       依据一般法理，考核结果是用人单位作出的单方意思表示，须到达劳动者才会发生效力。用人单位应将考核结果明确告知劳动者，告知方式包括面交签收、书面送达、视为送达等，通常用人单位会给予劳动者陈述和申辩的机会[12]。同理，解雇通知上亦应载明系因劳动者不符合录用条件而解除劳动合同并向劳动者送达。前述适度且必要的程序性保护对于限制用人单位滥用试用期内解雇权尤为重要。

（一）符合劳资双方共同认知
       所谓共同认知，是指认知双方对于同一事物有着相同、类似或基本相同的观点、逻辑或评价方式。在实践中，我们会发现，不管是用人单位还是员工，对于在试用期期间劳动合同的解除，在认知上会不同于转正员工。实践中不少企业的管理者会向刚入职员工表示，过了试用期后我们签署劳动合同、缴纳社保，甚至将员工可提前3天解除劳动合同的条款误解为系属于企业的权利，即企业只要提前3天就可以随时解除劳动合同。作为试用期内员工，往往表现的谨言慎行，尽到自己最好表现。这些做法原因是，员工也认为试用期可以轻松作出解除，而自己才不想被公司作为解除的对象。
       以上这些认知在某些行业可能更加明显。比如，像电话销售、餐饮、酒店等这些行业在刚入职的试用期期间会进行规模性培训，通过该培训进行筛选留任长期人员，对于培训不合格的，就直接按日支付报酬后口头勒令员工离职，员工似乎也认可该种形式。而员工此期间发现该工作不合心意，有的就直接不辞而别，老板也都司空见惯。这些虽非是我们立法所允许或鼓励的，但确实以各种形式存在着。

（二）符合试用期的立法目的
       劳动法的基本价值取向是“兼顾保护下的侧重保护”，而试用期的设立体现了“兼顾保护”。作为劳动关系期间的一部分，试用期保护了劳动者权益，而用人单位试用期内解雇权即体现了对用人单位经营自主权的尊重和保护。追根究底，设立试用期的目的是满足劳资双方在劳动力市场中因信息不对称产生的相互甄别的需要。
       必须重点强调的是，试用期的考察是劳资双方进行的双向的、综合的考察，劳动者和用人单位均需要试用期间这一特殊时期来相互考察和相互适应。一方面，劳动者的工作技能、个性和品性往往不具有直观的外在表现形式，需要通过一定期间的实际工作和交往中才能体现出来。在试用期内，用人单位可以从劳动者的实际工作能力、知识水平、职业道德等方面考察劳动者是否适合其工作岗位[13]并由此决定是否与劳动者维持劳动关系[14]。另一方面，劳动者可以考察应聘岗位是否适合自己、用人单位劳动规章制度、企业文化等是否与自己契合等。需要用脚投票时，劳动者可依据《劳动合同法》三十九条提前三日通知用人单位，而且在司法层面上劳动者行使解除权无需进行司法审查，相较于劳动合同履行的其他期间可谓宽松。

（三）可优化人力资源的有效配置
       作为企业经营自主权的一部分，用工自主权主要包括了招聘权、组织调配权、解雇权，核心内容就是解雇权。一方面，劳动合同解除规则是影响劳动市场灵活性的重要制度。当客观要素如市场环境和经营业务等发生变化时，用人单位能否及时作出应对、增减雇员是人力资源得到适当调配的重要前提[15]。如试用期内不符合录用条件在司法实践中能够被宽松认定，则意味着一定程度上放低了对于用人单位解雇权的限制，用人单位可以更灵活地行使用工自主权，以最少成本筛选出不符合岗位要求的雇员，及时解除劳动关系，客观上推动与岗位不适配的劳动者去寻找合适自己的工作岗位，这不仅能很大程度上会避免出现冗员问题，还有利于促进劳动力合理流动，优化人力资源配置和结构。
       提及有效配置，不可避免需要涉及配置成本。而劳动合同解除规则与企业管理成本密切相关。从规制用人单位解雇权的法律规范来讲，用人单位解除劳动合同须符合法定情形、经过法定程序、在某些情况须支付经济补偿金或赔偿金等均是对用人单位解雇权的法定限制。试用期间以及试用期间内用人单位无补偿解雇权的设立，可在一定程度上降低用人单位解除劳动关系的难度及合法解雇员工的成本，从而降低企业的通过试错来沉淀人才的成本。如果用人单位的解雇权被限制过度，就不可避免地会出现让一些保守型员工留在不合适的岗位上的情况，此类员工可能因此失去在别的岗位或行业内更好的晋升机会。

       相较于员工转正后，司法实务中，法院对于用人单位以试用期内不符合录用条件为由行使解雇权的合法性审查趋于宽松。除部分宽松认定“不符合录用条件”的各构成要件的案例之外，还出现了一些并不展开详细论证即直接肯定用人单位解除行为合法性的案例。比如，有的判例仅凭用人单位出具的载有“工作表现欠佳，未通过考核”的试用期解除通知即认定用人单位与劳动者解除劳动合同合法有效[16]。本文通过梳理法院认为“用人单位以不符合录用条件为由解除劳动合同系合法解除”且展开说理的判例，总结归纳了司法实践中可以宽松认定“不符合录用条件”的四大常见情形。

（一）将招聘等条件宽松等同于录用条件
       用人单位对于劳动者的考察，除了劳动者的实际工作能力、团队精神、协作能力等综合素质，更应包括招聘时向劳动者明确的基本条件或要求。严格意义上说，招聘条件与录用条件确存在诸多差异之处，招聘条件是录用条件的前提和基础，遂录用条件包含的内容会或更为具体、细致和全面，会涵盖某个工作岗位具体要求的全部条件。
       但是，二者之间亦包含着比如身体状况、个人信息、技能证书等劳动者基本情况以及招聘岗位具体要求的相同内容。实践中不乏会出现招聘条件已包含录用条件的情形。因此，在具体案件中，当用人单位无法举证证明其与劳动者签订了载明具体录用标准的书面文件，而只能提交当时的招聘信息或广告之时，法院不会“一刀切”地认定招聘条件不是录用条件，而是会审慎考查具体招聘信息或广告是否能够体现出劳动者岗位的录用标准，是否足够清晰确定地说明了招聘岗位的性质、内容等，或者是否能进一步体现出一些众所周知的岗位职责和工作能力要求。
       比如，在郭翠英劳动合同纠纷上诉案[17]中，双方当事人对于录用条件是什么及是否事先向劳动者明确争议颇大。法院认为招聘广告中包括了岗位名称、直接上级、工作职责及任职资格等内容，最终认定招聘广告即为录用条件。在陆勇确认劳动关系纠纷上诉案[18]中，法院认为用人单位的招聘启事中已经明确了招聘岗位的录用条件之一是具备低压证书，劳动者在应聘时即未如实填写，且在试用期内亦未提供该证书，结合招聘岗位必须具备该证书的特殊性，认定劳动者确属不符合录用条件。这同时说明了从事涉及公共安全、人身健康、生命财产安全等特殊工种的员工，无论有无特殊说明，均应当持有相应职业资格证书。甚至，还有的判例并未对招聘广告具体内容展开分析，在用人单位提交招聘广告欲证明此为录用条件之时即支持了用人单位[19]。较审慎的做法是如前两个判例，法院应审查招聘条件具体内容，在招聘条件足以令劳动者明悉其入职岗位的职责、工作内容和技能水平等通常为录用条件所包括的内容时，将招聘条件直接认定为录用条件。
       此外，对于录用条件的约定，并非局限在名为“录用条件”的文件上。约定的录用条件形式不限，可以约定于双方的劳动合同之中，也可以由劳动者单独签署《入职通知/承诺书》[20]、《录用/不予录用条件须知》、《考核标准须知》或者《遵守录用条件承诺书》等文件，比如在林小红劳动纠纷上诉案[21]中，法院认为用人单位提交的招聘资料、劳动者的应聘简历及入职录用邮件足以说明，当事人签订劳动合同前已经就劳动者岗位的录用条件、工作内容作出了约定。录用条件还可通过公示用人单位内部规章制度的方式进行约定[22]。公示形式如员工入职培训[23]或员工签署相关已经学习或遵守规章制度的承诺书等，以达到“约定”标准，即令在劳动者入职之前制定的规章制度成为双方合意的内容。

（二）对用人单位考核方式和内容的认定宽松
       对于法院是否可以审查用人单位的内部考核这一问题，我国司法解释作出了相对明确的回应，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》在第四十四条和第五十三条规定了引发实质审查的条件，同时法院将审查范围限缩在考核是否客观、真实及考核程序，避免过度干预企业自主管理权的行使[24]。因此，司法机关不应在每个案件中均对用人单位的考核尤其是考核内容方面作实质性、专业审查，很多时候囿于专业可能也做不到。
       说不应每个案件，是指有些案件还是可以进行实质性审查，如前所述，比如对于销售类业务员岗位，公司一般均会约定一定的销售业绩，并约定何种完成率为不符合录用条件。在此情况下，其实完全就是数据的对比，约定业绩是数据，完成的业绩也是数据，数据是客观的，不以人的意志为转移的。这就是所谓实质性审查。在这里，我们还必须说明，约定的销售数据是不是合理呢？这其实又涉及专业性审查，这里牵涉的点就比较多了，比如品牌知名度、产品质量、门店位置、销售渠道、售后支持等等。有的员工庭审中主张约定业绩属于根本不可能完成的量，此时法官一般是不会审查该合理性的，普遍按照签字了又无欺诈胁迫情形即合理的思路予以认定，最大限度尊重用人单位。
       而对于另一类人员，像管理类岗位、艺术人文类岗位，往往可能难以定量。比如一位舞蹈老师，评判其舞蹈艺术水准是否符合录用条件，劳资双方肯定是会有不同甚至完全相反观点的，那么法官会从专业角度评判吗？是不是要现场让员工在法庭跳上一段进行评判呢？显然不可能。同样，对于一些管理类岗位，所要求的沟通协调能力和团队管理能力的考评，法官恐也难作出评判。基于此，司法实务中，法官对于该类定性考核，基本是尊重用人单位的考核流程，只要是劳动者密切接触的关键人员比如周边同事、主管领导、客户等，对劳动者做出的评价，法官基本会认可。因此，法院在考查定性考核时的重点是，考核评价过程是否客观真实、作出评价的人员是否是该劳动者的工作密切接触人员以及有无履行必要程序。而必要、正当的程序不仅能保障劳动者查阅权、了解权、陈述申辩权等权利，法院还可从用人单位对程序性要件的遵从度上，判断用人单位对其解雇行为的审慎态度[25]。

（三）特定情况下，无书面录用条件亦可认定为不符合录用条件
       实践中，并非所有用人单位都会在劳动合同或者内部规章制度等书面文件中明确规定录用标准/条件，或者即便约定了部分，但是可能列举不全。比如用人单位未约定“不得迟到早退”为员工录用条件，或者未约定财务人员须具备基本的财会知识。那么，当出现这些情形时，用人单位在试用期间就不能以不符合录用条件作出解除吗？
       我们认为，鉴于劳动合同履行过程的复杂性，无论是基于诚实信用原则还是基于劳动关系的从属性和人身属性，录用条件都宜作广义理解[26]。这也意味着除书面文件记载之外，录用条件还包括了基于职业道德、岗位职责、劳动基本纪律等约定俗成的基本要求或默示共识，可称之为“软性规则”。这些软性规则是基于某一职业、岗位或工种本身内在的要求，并非是超越职业相关性而对劳动者提出的过高要求[27]，因此具有正当性。原因在于，一方面，法律规范对此有明确规定，根据《劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。另一方面，从法理上讲，无论是基于工作岗位所延伸出的工作职责、劳动者最基本的劳动纪律，还是遵守用人单位内部规章制度、服从用人单位工作安排，都是劳动者履行忠诚义务的重要内容[28]，这也是法院在审查用人单位解雇行为合法性的重要考量因素。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）第十一条规定亦主张，劳动者须遵守“约定的和依据诚信原则应承担的合同义务。简而言之，法院应借助由诚实信用原则和劳动关系人身属性衍生出的劳动者义务来解释录用条件。在无书面录用条件时，法院将职业道德、工作职责以及劳动者最基本的劳动纪律认定为录用条件是有法律基础的，即《劳动法》第三条第二款规定。在无书面录用条件约定之时，还分为以下两种情形：

1、劳动者未履行基本工作职责，不服从用人单位的工作安排
       劳动者应履行服从义务，即“在劳动过程中服从单位和雇主的统一指挥和监督”[29]。在付东升劳动争议纠纷案[30]中，当事人双方并无明确载明录用条件/标准的书面文件，法院综合分析了劳动者的工作内容、岗位性质（岗位职责说明书）和用人单位内部规章制度（司机管理办法等），认定劳动者的工作岗位严格要求其服从用人单位的工作安排但其并未服从，违反了用人单位规章制度，进而认定用人单位以前述理由解除劳动关系在其行使用工自主权的合理范围之内。在李小芳劳动纠纷上诉案[31]中，用人单位在面试时告知了劳动者其应聘职位的工作职责和岗位要求，结合劳动者经手财务报表均出现错误的事实，法院认定了劳动者未尽到其应聘岗位基本的工作职责，从而支持了用人单位因劳动者在试用期内不符合录用条件而解除劳动合同的主张[32]。

2、劳动者未遵守基本劳动纪律，违反劳动义务及附随义务
       劳动合同属于继续性契约，在履行过程中会持续产生契约上的附随义务。其一，劳动者应履行按时出勤的勤勉义务。在明振来劳动争议上诉案[33]中，法院认为即便用人单位在招聘时并未向劳动者明示已将遵守基本劳动纪律作为录用条件，基本的劳动纪律也应当作为录用条件之一。劳动者在试用期间更应当严格遵守并执行用人单位已公示的劳动纪律及正常的工作安排。
       其二，劳动者应提供用人单位要求的资料，如提供的个人资料包括职业资格证书等与事实不符或者不按用人单位要求提交，在实务中均会被认定为不符合录用条件。例如，在王立平劳动争议纠纷上诉案[34]中，用人单位的《员工体检及健康证管理制度》已明确载明“员工的健康状况将会直接影响到客户的食品以及公司的产品卫生安全”，但劳动者仍拒不提交健康证，法院认可了此为不符合录用条件的情形之一。

（四）试用期内不胜任工作在选择解除条款时的宽松认定
       当用人单位解雇通知上载明“试用期间不能胜任工作（岗位），不符合录用条件”字样时，劳动者常以“不能胜任工作解除劳动合同应适用第四十条法律规定”为由主张用人单位系违法解除。作为用人单位单方解除劳动合同的法定依据，“不能胜任工作”与“在试用期间被证明不符合录用条件”在应选择适用的法律条款、适用条件、适用的法律后果及认定标准方面均有所区别。考察二者在法律体系中的位置，“不能胜任工作”规定于《劳动合同法》第四十条，原条文为“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”，该条可适用于劳动合同履行的整个期间。如适用该条规定，除满足前述实体要件，用人单位还须提前三十日书面通知劳动者或者支付代通金。而“在试用期间内被证明不符合录用条件”规定于《劳动合同法》第三十九条，该条只适用于试用期间，适用该条款则用人单位可即时解除劳动关系，且无须向劳动者支付经济补偿金。此外，相较而言，不符合录用条件的实务认定标准更为宽松，在此不赘述。但从用人单位的角度来讲，试用期内就是要考察劳动者实际工作能力能否达到工作岗位的要求，达不到要求也就是劳动者不能胜任工作的表现。因此，不符合录用条件与不能胜任工作具有意义相同的部分，只是不符合录用条件包含的情形更多。那么，对于两个法律条文规范的事实情况竞合而相关法律法规又未予以释明的问题，选择适用何种请求权基础就有必要由裁判机关进行衡量。
       在实践中，用人单位认定试用期内不能胜任工作的情形通常为劳动者不能完成用人单位交付的工作任务，或完成的工作不符合要求及预期。在张盛河劳动合同纠纷上诉案[35]中，当事人在劳动合同中约定“在试用期间认为不能胜任本工作工位，可以随时辞退”，之后用人单位以此为由将其辞退。法院认为如在试用期内发现劳动者的实际情况与工作职能或岗位要求不相符合或者不能胜任工作，就说明劳动者不能胜任应聘的工作，属于“在试用期间被证明不符合录用条件”，用人单位有权依法解除劳动合同[36]。此外，在劳动合同中载明试用期间不胜任工作作为解除劳动合同的情形之一，此类约定是否有效？有判例对此作出了回应。如娄一军劳动合同纠纷上诉案[37]，法院认为此类约定不违反法律强制性规定，应为有效。
       上述判例均表明了：对于劳动者在试用期内不能胜任工作的情形，法院并未严格按照文义选择适用《劳动合同法》第四十条第二项规定。我们认为主要原因在于：其一，第三十九条第一项规定是专门针对于试用期间的解除规则，而第四十条第二项是整个合同履行过程的解除规则；其二，从试用期的期限来看，根据劳动合同期限的不同，法律规定的试用期期限上限分别是一个月、二个月、六个月，而对于约定一个月试用期的情形，如在试用期内发现劳动者不能胜任工作，是不可能提前三十日通知的；其三，从设立试用期的目的看，在试用期间发现劳动者不符合岗位要求或不胜任工作时，用人单位有权即时解雇，这是劳动法价值取向的具体表现，在合法合理的前提下，应保证用工自主权的充分行使。用人单位举证责任[38]及说明义务等内容足以规范用人单位解雇权，而不必苛以提前通知义务和再培训或再调岗义务。