在劳动纠纷案件中，由用人单位解除劳动者引发的纠纷占据主要位置。相信很多小伙伴都知道，用人单位违法解除的法律后果，可不仅仅只有支付经济赔偿金一种。很多用人单位说解除就解除，认为“大不了给他2N”，这样的想法是大错特错的。因为还有另外一个法律责任：用人单位与劳动者恢复劳动关系。当然，这两个法律责任，裁审人员只能根据劳动者的诉求择其一判定。今天借此案例，为大家分享上海地区，对于最终结果是判决用人单位恢复与劳动者劳动关系的，那争议纠纷这期间的工资该如何计发？希望对大家在实操中有所帮助。

一、争议规定来源

（一）《劳动合同法》第四十八条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金；

（二）《劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

二、案情简介

2019年10月21日，劳动者小胡进入富贵公司工作，双方签订有期限自2019年10月21日起至2020年10月20日止的劳动合同；合同约定吴玮的工作岗位为资深产品经理，每月基本工资为32，000元、绩效工资为8，000元；期间每个月正常固定发放“40000元”

2020年3月13日，富贵公司向小胡出具《解除劳动合同通知函》，以“受疫情严重影响”为由，解除与吴玮的劳动合同；由此双方引发争议。——(2021)沪01民终2012号

三、争议焦点

（一）用人单位解除是否合法？

（二）恢复劳动关系后工资标准如何支付？

四、法院观点

（一）用人单位解除违法

1、首先，用人单位适用的《劳动合同法》第四十条第三款行使的解除权：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

2、但是，用人单位富贵公司主张由于受到疫情影响，导致与小胡签订的劳动合同无法履行，但富贵公司未提供证据证明其公司与小胡已经协商，双方未能就变更劳动合同内容达成协议的证据，因此，富贵公司与小胡解除劳动合同的行为，不符合法律规定，属于违法解除。

（二）要求恢复劳动关系并按照40000元/月工资标准补齐争议期间劳动者所有的工资

1、首先，法院只能依据劳动者的诉求来审理。本案中劳动者诉求就是要求恢复与用人单位的劳动关系；

2、其次，法院认定用人单位属于违法解除，就会判定恢复劳动关系。除非用人单位提供充分证据证明原岗位不具备恢复的客观条件；本案中，劳动者诉求符合劳动合同法的相关规定，可予支持；

3、最后，从双方都认可的工资明细表看，劳动者小胡的基本工资、绩效工资每月均固定发放，富贵公司陈述绩效工资须经考核，但并未提供证据，且富贵公司陈述小胡正常上班、没有重大问题的情况下，富贵公司对于绩效工资是发放的，现小胡未能提供劳动的责任归咎于富贵公司的违法解除行为，故富贵公司主张不予支付绩效工资的意见，不予采纳；富贵公司应按照40，000元／月工资标准支付小胡2020年3月26日至2020年10月20日期间工资；

五、分析与建议

本案由用人单位违法解除引发的纠纷，经过一审二审最终落定。由于用人单位违法解除导致的法律后果，支付违法解除赔偿金还是“小损失”。本案中，由于劳动者主张的是恢复劳动关系，加上用人单位证据不足，支持员工诉求也是情理之中，合乎法律规定。恢复劳动关系后，由此引发的一系列劳动权益也即将而来，包括补齐争议期间的劳动报酬、补缴社保等等，对于用人单位来说，是亚历山大。很多小伙伴可能认为这样对用人单位“不公平”，完全否定了用人单位的用工自主权。但笔者不那么认为，违反法律规定就应当受到法律规定的处罚责任，用人单位作为市场经济主体，在作出解除的那一刻，就应当对未来的裁判风险有明确的预测。在证据不足的前提下若支持用人单位，反而会使得用人单位的用工自主权得以滥用，那劳动者的合法权益就会受到损害。公平也是相对的。

劳动法规定的用人单位解除劳动者的情形都是法定的，不得随意增设。建议用人单位平时做好员工关系的同时，也要做好用工管理，保留书面的证据材料，避免在后续诉讼纠纷中占据劣势地位，毕竟案件事实与法律事实并不完全一致，这中间需要证据来将二者最大化接近，负有举证责任的一方，无法提供充分的证据，则承担不利后果。

六、法律政策依据

（一）《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发〔1995〕223号）第二条：用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：

1、用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；

2、由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；

3、用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；

4、用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。

（二）劳动和社会保障部办公厅关于用人单位违反劳动合同规定有关赔偿问题的复函（劳社厅函〔2001〕238号）：（劳部发〔１９９５〕２３３号）第三条第一项中的“劳动者本人应得工资收入”，是指因用人单位违反国家法律法规或劳动合同的约定，解除劳动合同造成劳动者不能提供正常劳动而损失的工资收入

（三）《上海市企业工资支付办法（2016修订）》

第二十三条：企业解除劳动者的劳动合同，引起劳动争议，劳动人事争议仲裁部门或人民法院裁决撤消企业原决定，并且双方恢复劳动关系的，企业应当支付劳动者在调解、仲裁、诉讼期间的工资。其标准为企业解除劳动合同前12个月劳动者本人的月平均工资乘以停发月数。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。

注意：这里的“调解、仲裁、诉讼期间”，并不是“调解的一天、仲裁的一天、诉讼的一天，合计三天的工资，而是这段争议维权“期间”的所有工资性收入。所谓期间，是从某一时间起至某一时间止的时限。简单粗暴地理解：就当没有解除过，劳动关系正常履行的状态下。

好了，今天就为大家分享到这里，希望对大家有所帮助。劳动争议个案细节和法院平衡的利益，各地规定也不尽相同，仅供大家在实操中参考。

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