「问题的提出」

劳动合同订立、变更必须要采取书面形式吗？

「法律解答」

不一定。

法律明文规定要求用人单位与劳动者签订和变更劳动合同均采取书面形式，而并非必须要签订书面劳动合同。换而言之，双方之间不签订劳动合同并不影响劳动关系的成立，即劳动合同为非要式合同，可以采取其他方式订立或变更。但是用人单位倘若在劳动关系建立的一个月内不与劳动者签订书面劳动合同则会面临二倍工资的法律责任。

《民法典》出台后，进一步对书面的内涵做了扩展。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。

由此可见，书面形式是相对于口头形式而言的，既包括纸质形式，也包括电子形式。换而言之，劳动合同的变更既可以通过纸质形式，也可以通过电子形式。

《人力资源社会保障部办公厅关于订立电子劳动合同有关问题的函》（人社厅函〔2020〕33号）

用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名。用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确、不被篡改。符合劳动合同法规定和上述要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

另外，人社部在《电子劳动合同订立指引》（人社厅发〔2021〕54号）明确了电子签订订立劳动合同的方式和方法，认可了依法订立电子劳动合同的法律效力。

另一方面，为了解决实践中遇到的诸多困境，譬如用人单位以及劳动者的法律意识均不足的情况下，平衡劳动关系双方的权利义务，最高法早在2013年便出台了司法解释，确立了口头变更劳动合同的形式。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）（已失效）第十一条　变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

随后在2021年1月1日做了进一步的修正。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（自2021年1月1日起施行）第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。

综上所述，虽然法律规定用人单位应当与劳动者订立劳动合同，但双方没有订立劳动合同，不影响双方事实上存在的法律关系成立，譬如劳务关系、劳动关系等。

另外，法律规定劳动关系的变更劳动合同应当采取书面形式，但是并非口头形式变更劳动合同就必定无效。倘若口头变更劳动合同导致违反法律强制性规定，依然会被认定为无效。

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