案号：（2021）吉民申777号 

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基本事实  

    2019年4月1日，甲公司作出《关于公司严厉整顿的通知》第三条第3项规定“员工对公司财产直接或间接有侵占。公司态度为：对以上现象，公司采取“零”容忍，一经发现，公司将解除劳动合同，作自动离职处理，工资绩效按自动放弃处理，给公司带来损失的，视情节严重情况，公司追究其经济责任的权利。” 2019年4月29日，甲公司作出《关于对销售三部督导张三的处理决定》。2019年5月17日，甲公司作出《关于督导张三开除处理的通知》，内容为：经公司研究决定，对员工张三进行开除处理，立即解除劳动关系。张三自2019年5月13日开始未再上班。又查，张三申请仲裁，裁决：1.甲公司自裁决书生效之日起十五日内向张三支付工资6900元（3500元＋2000元＋3500元÷30×12）；2.甲公司自裁决书生效之日起十五日内向张三支付违法解除劳动关系赔偿金74577.75元（5736.75元×6.5×2）；3.驳回张三的其他仲裁请求。

 一审法院认为  

    劳动者与用人单位自用工之日起建立劳动关系。本案中，张三自入职后担任督导工作，负责对甲公司坦克学校门店进行监督管理工作，一直工作至2019年5月13日，之后再未上班。张三在申请仲裁时，未提供证据证明其与甲公司建立劳动关系的相关证据。其所提供的解除督导张三劳动关系的通知系甲公司作出，从上述文件中亦体现张三所任职的督导三部系甲公司的内设机构，并非甲公司的内设机构。张三提起劳动仲裁后，甲公司在仲裁庭自认与张三之间存在劳动关系，误导仲裁庭作出错误认定。庭审中，原审法院进行调查时甲公司承认，仲裁时因张三提出与甲公司存在劳动关系，且张三确实在甲公司工作，故此事实予以承认。事实上，张三虽在甲公司工作，但张三入职是在甲公司办理的手续，甲公司未作出对张三的除名决定，除名决定是甲公司作出的。由此可见，张三提出仲裁申请，确认劳动关系的对象错误。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，原审判决：一、甲公司不向张三支付工资6900元；二、甲公司不向张三支付解除劳动关系赔偿金74577.75元；案件受理费10元，由张三负担。

 二审法院认为  

    关于张三的劳动关系归属问题，张三在门氏便利店担任销售督导，其每月工资、绩效由甲公司的法定代表人项君直接发放，其受到开除处理，也是由于在为甲公司工作的过程中作出不当行为导致，甲公司在仲裁阶段及一审起诉时均认可张三系该公司职工，应当认定张三与甲公司存在事实劳动关系，原审判决认定事实错误，依法应予纠正。张三作为甲公司的销售督导，在明知公司规章制度的情况下，未将收到的货物按照实际送货价格入库，形成2428元差价款后未向甲公司返还，属于公司规章制度所禁止的吃回扣行为，甲公司有权依据规章制度与其解除劳动关系。开除通知发布在名为“鸿志&门氏员工总群”的微信群当中，张三承认，甲公司的员工许某当日向其转发了开除通知。张三已经实际收到了开除通知，解除程序亦属合法。甲公司无需向张三支付违法解除的经济赔偿金。

 张三主张，甲公司应支付其工资、绩效共计6948元，其中4月绩效2000元、4月基本工资3500元、5月共计12天的工资1448元。甲公司抗辩称，张三违反公司管理制度，侵占公司财产，存在旷工，不同意支付。从甲公司原审提供的《门氏便利店直营店日常管理制度》内容看，开除人员的工资是“缓发”而非扣发，并且张三提供了劳动，有权依法得到劳动报酬，甲公司无权扣发。……。综上所述，原审判决认定事实部分有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销一审民事判决； 二、甲公司于本判决生效之日立即向上诉人张三支付2019年4月、5月的工资以及绩效共计4520元； 三、驳回上诉人张三的其他上诉请求。 张三不服，申请再审。   

高院认为  

    1.关于甲公司与张三解除劳动合同的依据是否违法的问题。 《劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”本案中，甲公司开除张三的理由为“严重违反公司管理制度，损坏公司利益，利用职务之便，谋取私利……”，符合上述法律规定的用人单位可以解除劳动合同的情形。虽然张三提出依据《劳动合同法》第四条第二款关于“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”的规定，《门氏便利店直营店日常管理制度》的制定、修改没有经过工会，应当无效，但经查，甲公司并未成立工会，且《劳动合同法》第四条第二款是管理性规定，而非效力性规定，故甲公司的管理制度并未因违反法律的效力性强制性规定而无效。张三的该项再审申请理由不能成立，本院不予支持。 2.关于甲公司与张三解除劳动合同的程序是否合法的问题。

 张三在原审庭审时自认，已经收到了甲公司的开除通知，虽然其辩称系甲公司其他员工向其转发的此通知，不是甲公司向其送达的，但此点不影响其已收到开除通知的事实认定。故对张三关于甲公司未将开除通知送达给其的主张，本院不予支持。此外，如张三认为甲公司存在未依法为其出具解除劳动合同的书面证明、并为其办理档案和社会保险关系转移手续等行为，可另行主张权利。但其以此为由主张甲公司与其解除劳动合同的程序违法，缺乏法律依据，不应予以支持；

 适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条关于“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”之规定，须以用人单位存在工会为前提。但如前所述，甲公司并未成立工会，不符合该条法律规定的适用情形。故对张三关于甲公司与其解除劳动关系的程序因未事先通知工会而无效的主张，本院亦不予支持。原审判决对张三要求甲公司支付违法解除的经济赔偿金的请求未予支持，并无不当。 裁定如下：驳回张三的再审申请。

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