一、开篇：《劳动合同法》修改引发的争议

    2016年11月我国正式启动《劳动合同法》修改程序，当无固定期限合同制度、经济补偿金制度成为两个重点时，可以视为是“解除制度”与“终止制度”的再界定。缩小法定解除，扩大约定终止成为基本方向，这样的调整与十年前的立法调整形成了鲜明的对照。

    通过终止、解除来实现用人单位的解雇，这种制度安排源于20多年前《劳动法》的规定。《劳动合同法》的法律规范是通过对《劳动法》的制度改造形成的，十年前开始的立法改造可以概括为“终止条件法定化”、“终止范围狭义化”两个方面。终止条件法定化，是用解除的规范来改造终止制度。《劳动合同法》增加了法定终止的内容，并将“劳动合同终止的条件”从列举的劳动合同必备条款中剔除出去，特别是《劳动合同法》还将《劳动法》用于合同解除的经济补偿金制度用于合同终止，使终止制度与解除制度趋于相同。终止范围狭义化，是劳动合同签订二次后强制签订无固定期限合同，以扩大无固定期限合同的方式来压缩到期终止的适用范围，从而使大量的用工关系只能适用严格的法定解除制度。通过 “终止条件法定化”、“终止范围狭义化”实现了“用人单位终止合同制度的解除化”。

    当前《劳动合同法》的修改，可以视为是向原《劳动法》制度安排的一定程度回归。对经济补偿制度进行调整，缩小其适用范围或程度，很大程度上是对“终止条件法定化”制度安排进行再调整，从而使终止制度与解除制度重新得到界定，两者的区别会变得更为明显。取消劳动合同签订二次后强制签订无固定期限合同的规定，扩大到期终止的适用范围，对“终止范围狭义化”的制度安排进行了再调整，使用工关系可以通过约定终止期限的方式来体现当事人意志。随着《劳动合同法》中“终止条件法定化”、“终止范围狭义化”的制度安排被改变，我国过于严格的解雇保护制度有望通过扩大终止制度而被柔化。

    随着“法定解除”与“到期终止”的双向改造，以加强劳动合同当事人协商自治，提高企业用工灵活性为主要内容的修法导向引发劳动法学研究中的激烈争论。对于这样的修改方向是否恰当？至少在劳动法学的研究者中，批评者甚至超过赞成者。这些学者对于当前立法导向进行质疑的基本方法是对《劳动法》进行指责，这种指责具有很大的随意性。两个观点类似的学者，针对《劳动法》却有着似乎天差地别的评价。一位的指责是：“《劳动法》的立法自由主义和执法虚无主义塑造了我国企业自由用工的惯性和短期思维；另一位的说法却是：““《劳动法》是计划经济刚刚打破时制定的，计划经济痕迹非常明显”。“自由主义”说的是自治过度，“计划经济”讲的是管制过度，到底是“自由主义”还是“计划经济”？透过这种情绪化的质疑，我们恰恰看到《劳动法》追求自治与管制的适度平衡的特点。当前的修法正是要在高度管制的劳动管理中，赋予合同当事人一定的自由度，以加强灵活用工来适应日益变化的市场经济，《劳动法》为今天的修法的提供了有益的借鉴。

    二、解雇制度中的自治与管制

    在众说纷纭的背景下，只有从《劳动法》、《劳动合同法》解雇保护的制度特点入手，才可能对两者在立法导向上的差异进行评价，从而认识当前修法中发生的争议。

    (一)制度再造引发的争议

    在大部分国家规定为解雇的内容上，我国《劳动法》、《劳动合同法》均采用了终止、解除并列的制度安排。在我国民法研究中，对合同的解除与终止历来存在着争议，有学者认为合同的解除只是在合同尚未履行或尚未全部履行的情况下，提前终止合同效力。以这样的理解来观察，合同解除只是合同终止的下位概念，我国劳动法将终止、解除设计为并列关系，显然不同于这种理解。有学者认为，合同解除要发生恢复原状的效力，合同终止则没有这种效力。劳动合同作为一种继续性合同，解雇时并不发生恢复原状的效力，总体上似乎不宜引入“解除”的概念，我国的制度安排也与之不同。

    无论民法学者在解除、终止的概念上有何分歧，基本共识是：作为一种私法性的规范，应当保持某种抽象的特点。主体上的抽象表现为民事主体不必区分强势主体与弱势主体；内容上的抽象表现为往往以某种概括性条款来给双方的约定自由留下空间。我国1995年公布的《劳动法》溶入了社会法“保护弱者”的理念，如果说在“约定终止”上虽然与民法规范也有区别，但总体上保留了民法的某种抽象性特点；“法定解除”中则以祥细列举的方式，对用人单位与劳动者的解除条件、程序，救济方式分别规定，限制当事人的合意，构成了明显区别于民法的特殊制度。体现自治的约定终止与体现管制的法定解除相结合，形成了《劳动法》中两个相互并列而又有机结合的概念。

    我国大陆的这种制度设计与我国台湾较为接近。台湾劳动法学者认为，继续性合同只适用于终止，但劳动契约终止应当区分为依民法终止和依劳动基准法终止的不同情况。由于受到公法制约，依劳动基准法终止采取一种可称之为“法定主义”的原则，明显区别于传统意义上的“民法的概括条款”特点，形成了一套完全不同于私法制度的复杂规则。我国劳动合同的法定解除制度在原理上相当于台湾立法中“依劳动基准法终止”的法理。劳动基准法是公法性质之劳动保护法，本是有关劳动报酬和劳动条件最低标准的法律规范的总称。劳动基准法是围绕着公权力提出的一种法理，使社会法中出现了一种特殊类型的强制性规范。一般而言，国家公法属强行法、自治性规范属任意法，任意法本不能与强行法冲突，劳动基准法中却出现一类“相对强制性规范”。出于对劳动者的保护，在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果。如果对劳工不利时，当然无效，对劳工有利者则为有效。劳动基准法作为一种公法性规范，反射在劳动关系上，很大程度上具有行政立法的某些特点，以劳动监察作为主要执法手段，也使劳动关系具有行政管制的特点。

    《劳动法》在以“法定解除”的方式引入公法性的制度安排时，仍以“约定终止”的方式给当事人留下了较大的协商空间，劳动者与用人单位可以通过约定合同期限与约定终止条件来体现当事人的自治，劳动关系仍存在较大的灵活性。随着《劳动合同法》中以扩大经济补偿为核心的“终止条件法定化”以及扩大无固定期限合同为核心的“终止范围狭义化”的改造，约定终止的范围被缩小，法定解除的范围被扩大，一些学者从维护《劳动合同法》的制度逻辑的视角进行辩解：“《劳动合同法》对用人单位解雇权的限制，只是针对实践中用人单位利用约定终止这一条款滥用解雇权，取消了约定终止而已。”因为终止权有可能被滥用，就干脆取消这种权利。《劳动法》、《劳动合同法》制度设计上的差异可从这种评论中窥见一斑。

    当前争论的焦点是，在解雇制度中引入了这种“依劳动基准法终止”的公法法理后，我国还是否有必要保留以及在多大的范围内保留具有私法特征的“约定终止”的概念，也就是台湾学者所称为“依民法终止”的法理。

     (二) 制度再造背后的观念逻辑 

    在制度设计背后，其实是一种价值判断上的差异。批评这次修法导向的学者一般并不回避其是从一种观念逻辑出发的，因此很少对法律条款进行具体分析，他们将自己的研究方法称为纯粹的法教义学。这些学者中有人引用了卡尔·拉伦兹的说法，来阐述他们的研究方法：“在展开具体研究之前就断定现行法规范和法秩序是合理的，并将规范当作信条予以遵守。”从先验“正确”的观念出发，《劳动合同法》是不可质疑的，任何修法行为必然是不正确的。为什么《劳动合同法》是不可质疑的？如果我们更深入的研究他们的价值判断，便会发现 “法定解除”、“约定终止”事实上已经被绑定了一些价值符号。在对当前修法导向进行批评的学者看来，“法定解除”应被理解为与劳动关系的稳定、国家对劳动关系的管制、劳动者的保护联系在一起；“约定终止”应被理解为与劳动关系的灵活、当事人对劳动关系的自治、用人单位的保护联系在一起。前者体现出来的高稳定、高管制、高保护被理解为是《劳动合同法》的制度逻辑，是正确的；后者是这次修法要加入的制度元素，是错误的。

    对高稳定、高管制、高保护的肯定与否定冲撞出三对矛盾：其一，肯定高稳定，强调劳动关系的稳定与灵活的矛盾。对当前修法导向，他们基本是从两个方面进行批评论证。一方面，从正面强调稳定的价值意义，“‘和谐’与‘稳定’的法秩序，《劳动合同法》的全部规范由此展开。”另一方面，从反面强调这样的立法目标不能再溶入增加灵活性的修法目标。“要充分实现劳动力市场的灵活性，只能取消劳动法。”其二，肯定高管制，强调劳动关系的国家管制与当事人自治的冲突。“殊不知劳动法与劳动合同法本来就是管制法。劳动法通常被认为是劳动力市场和劳动关系领域的管制措施，。”其三，肯定高保护，强调保护劳动者与保护用人单位的对立。“在劳动法领域中，我们要讨论的是如何限制企业人力资源管理权以保护劳动者，不存在保护企业的问题，也没有所谓‘倾斜保护’问题。”

    《劳动合同法》本应是规范劳动合同双方当事人的法律，双方签订合同只保护合同一方当事人的利益，无论在法理上还是情理上都是讲不通的。从上述论证中可以看到，一些批评者是从一种非常极端的视角来对当前《劳动合同法》的修法导向进行批评的，由此也多少折射出《劳动合同法》存在的某些极端思维。一些学者表述为矛盾、冲突、对立的价值元素，其实并非水火不容，这种批评本身说明在一个过份强调公法化的环境中向《劳动法》所坚持的公法、私法相互溶合的社会法方向转变的必要性。有些国家的劳动法可以是纯公法性的，只将基准法的内容放在劳动法规范，而将私法规范规定在民法典的雇佣合同的章节中，从而使劳动法成为民法的特别法。我国劳动法作为社会法项下独立的法律部门，其划分标准是以社会领域为依据的，这一点与大部分国家劳动法不同，由此也决定了劳动法中应具有较强的私法因素，《劳动合同法》本应是最集中体现这部分私法内容的法律，将其完全视为公法恰恰是这部立法的问题所在。

     一些学者批评的“倾斜保护”是笔者早在上世纪九十年代年概括的立法原则，笔者依据这样的指导思想参加了《劳动法》的论证和起草。《劳动法》从立法宗旨到制度安排均体现了这一原则。在解雇制度中，约定终止是双方当事人通过协商体现出来的意思自治。我国有民法学者称“合同之精髓是当事人自由意志之汇合。”罗尔斯在其《正义论》一书中指出，契约的安排体现了一种正义，契约的原则就是“作为公平的正义”，它“正是构成了一个组织良好的人类联合的基本条件。”劳动法并不是要放弃这一精髓，更不是要去取消这种合同自由，是要将这种合同自由限制在一定的范围。法定解除体现出的是某种国家管制的特点，以控制底线的方式，对约定终止进行了必要限制。在立法利益的分配上，“倾斜保护”也只是限定在“倾斜”上，仍应以“概括条款”的抽象规范方式，给当事人的协商留出充分的余地。可见，《劳动法》是将稳定性与灵活性相结合的典范。在《劳动法》的视野中，稳定与灵活，管制与自治，保护劳动者与保护用人单位，这些价值目标并不冲突，以公法与私法相溶合为特点的社会法正是要将这种多重元素溶合起来，并寻找恰当的平衡点，这也正是我们今天有必要回归《劳动法》价值判断的原因。

    (三) 制度再造背后的现实逻辑

    如果我们从观念逻辑转向现实逻辑，便会发现，某些学者所强调的高稳定、高管制便会带来劳动者的高保护的逻辑并不存在。“形塑‘稳定’法秩序的使命主要由不定期合同规则所承担。”在这些学者论述中，与稳定、管制相联系的无固定期限合同可以与保护劳动者的目标划等号。历史上，以这种观念逻辑为依据，我国曾经两次以“强制续签”的方式，大规模的推进无固定期限合同，但社会现实并未按照高稳定、高管制便会带来劳动者的高保护的逻辑来演变。我国呈现出来的历史经验恰恰是：管制未必与稳定相一致，自治未必与稳定相冲突；管制、稳定也未必给劳动者带来真正的保护。

    上世纪九十年代，原固定工制度向劳动合同制度转变过程中，长期的思维定势使劳动部在《劳动法》之外，做出国有企业应当对老职工承担签订无固定期限劳动合同义务的政策规定，其实是做了“强制续签”的尝试。国有企业的老员工一般并不约定终止条件，一旦签订无固定期限合同，完全不适用终止的有关规定，合同解除受到法律的严格限制，劳动关系似乎可稳定存续。然而，几年之后发生的大下岗，使渴求稳定的国有企业老员工在毫无准备的情况下，以最惨烈的方式推向市场，参与竞争。制度安排中最稳定的群体，恰恰成为变动最大的群体。国有企业员工希望通过无固定期限合同保持一种超稳定劳动关系的愿望被彻底打破。与之相对应的是，当时外商投资企业严格执行《劳动法》的规定，在满十年的情况下，通过双方协商一致，经历了双向选择，进入无固定期限合同的队伍，现在这些员工绝大部分稳定工作至正常退休。

    十年前《劳动合同法》的立法讨论中，再次祭起“强制续签”无固定期限合同的旗帜，最终成为现实立法。当前严格执行这一法律规定的主要是国有企业，签订两次合同就转成无固定期限合同，无固定期限合同在国有企业得以再次膨胀。随着合同终止不再适用，合同解除受到更严格的法律限制，一些参与立法起草的负责人再次向劳动者承诺“重拾铁饭碗”。然而，当前去产能过程中，相当一部分国有企业不得不采取类似当年大下岗的措施，受到冲击的恰恰又是制度安排中管制程度最高的群体，高管制同样没有带来高稳定。相反，在去产能的过程中，民营企业之所以冲击不大，恰恰是因为《劳动合同法》的无固定期限合同制度由于种种原因没有被完全落实，富余劳动力在日常经营中以各种方式得以释放。

   管制实现稳定是以劳动关系完全脱离市场竞争为条件，在市场经济的环境下，无论是哪类企业，都必然参与到市场竞争中。以强制的方式来续订无固定期限合同，不存在到期终止，法定解除又极其严格，无固定期限合同成为一项福利措施。管制所带来的福利功能总体上与企业的营利要求并不符合，很多签订了无固定期限劳动合同的员工，由于没有失业的紧迫感，不愿意去学习和接受新的知识，致使自己的知识结构老化，也使企业无法跟上科技进步的步伐，企业还由此背上沉重的包袱。在市场竞争中，国有企业最终会被这种负担拖垮，劳动者的稳定也就失去了存在的基础。可见，高稳定、高管制便会带来劳动者的高保护的逻辑是以脱离市场竞争作为制度前提的，这一前提并不存在。无论学者如何强调他们的观念逻辑具有多么纯粹的法教义学性质，这种脱离实际的观念逻辑必然与我国市场经济的现实逻辑发生冲突。

    当着我国参与国际竞争时，高稳定、高管制、高保护的逻辑会受到经济全球化的挑战，管制所带来的福利功能与企业的营利要求不符的矛盾会进一步放大。十年前，当着全球出现放松管制的趋势时，我国劳动合同立法可以说出现了一次加强管制的逆势调整，在市场竞争面前，落后便会淘汰，当前的经济下行已经充分说明，十年前的立法调整并不成功，这也是当前劳动立法需要再调整的根本原因。劳动立法的再调整，需要吸取十年前的立法教训，制度设计不应当只是停留在抽象的理念分析上，应该进行更为具体的制度研判。一般认为解雇保护分为解雇理由、解雇通知、解雇待遇三项内容，我国当前无固定期限合同、经济补偿金制度的调整主要涉及解雇理由与解雇待遇两项内容，我们分别进行讨论。

本文已发表于《政治与法律》2017年第4期

                                                                   转载自：子非鱼说劳动法